Il est généralement avancé que le monde bancaire serait peu enclin à recourir à l'arbitrage 2. Cette opinion, souvent étayée de connaissances personnelles et d'expériences pratiques de ceux qui la professent, n'a fait l'objet que d'un nombre très limité d'études. Or, il conviendrait d'être plus précis. Les travaux menés en interne au sein du Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale montrent que l'arbitrage, à côté d'autres mécanismes de règlement des différends tels que l'expertise et notamment l'expertise DOCDEX 3, trouve naturellement sa place dans certains contrats conclus avec des banques 4.

C'est précisément le champ d'application de l'arbitrage aux opérations bancaires qui suscite des interrogations. Les sentences étudiées tendent à montrer que des clauses compromissoires sont présentes dans les contrats prêts, les cautions et garanties bancaires. L'arbitrage paraît approprié au règlement de différends dans le cadre du mécanisme du crédit-acheteur. L'arbitrage semble en revanche moins utilisé dans le cadre de contrats de financement de projet.

Lorsque les banques recourent à l'arbitrage, elles tendent à choisir un droit étatique comme droit applicable 5. Ce choix est parfois combiné avec une référence aux règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires élaborés par la CCI. De manière exceptionnelle, aucun droit national n'est stipulé, une sentence étant même rendue en amiable composition.

Les quatre sentences résumées ci-après offrent une illustration des situations dans lesquelles les banques recourent à l'arbitrage. Il ne s'agit évidemment aucunement d'un panorama exhaustif de la présence des banques dans l'arbitrage, celles-ci pouvant notamment intervenir en tant que parties, tiers à la procédure attraites dans l'instance arbitrale, voire en tant qu'experts désignés par le tribunal arbitral, par exemple en matière d'évaluation du prix de cession d'actions.

En matière de litiges bancaires internationaux, la question du recours à l'arbitrage devrait sans doute être considérée plus systématiquement. Ecarter par principe ce mode usuel de règlement des litiges du commerce international ne correspond pas aux besoins des parties aux diverses opérations bancaires. La double connaissance des spécificités du monde bancaire et de celui de l'arbitrage international par les banques, leurs conseils et les arbitres constitue vraisemblablement la condition du développement dans ce secteur-clé du développement du commerce international 6.

Sentence finale de 1992 rendue dans l'affaire 5462, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : brésilienne

Lieu de l'arbitrage : Paris - France

Droit français - Règles et usances uniformes (RUU) relatives aux crédits documentaires - Crédit-acheteur - Remboursement - Obligation de contrôle documentaire - Autonomie de la convention de crédit

Le fournisseur, une société anonyme de droit français en règlement judiciaire au moment de la procédure arbitrale, a conclu avec une société brésilienne, acheteur et défenderesse dans la procédure arbitrale, un contrat ayant pour objet la fourniture de matériels de télécommunication. Le paiement devait s'effectuer selon les modalités suivantes : 15 % à la signature du contrat payable 45 jours après la date de signature et 85 % au fur et à mesure des mises à FOB par crédit acheteur selon le protocole entre la banque demanderesse et la société brésilienne défenderesse. La demanderesse et la défenderesse ont signé une convention de crédit-acheteur aux termes de laquelle la demanderesse ouvrait à la défenderesse un crédit d'un montant maximum lui permettant de payer le solde du prix du contrat après le paiement de l'acompte, soit 85% du prix. L'article 2 de la convention de crédit précisait que la société brésilienne ne pouvait exiger l'utilisation du crédit qu'après l'accomplissement de certaines conditions. Ce même article fixait un délai au-delà duquel le crédit ne pourrait plus être utilisé. Ce délai a été prorogé ultérieurement avec l'accord de la société brésilienne. L'article 3 de la convention indiquait que les paiements seraient dus après remise de documents à la banque et que la responsabilité du prêteur dans l'examen desdits documents se limitait au contrôle de leur apparence « dans le sens » des RUU. L'article 7 de la convention prévoyait que la banque percevrait une commission sur le montant maximum de l'ouverture de crédit et une commission de gestion calculée sur le montant maximum de l'ouverture de crédit. Cette commission de gestion devait être réglée dans les 30 jours de la signature de la convention de crédit-acheteur. L'article 5 prévoyait l'inopposabilité des réclamations ou exceptions du contrat de base et notamment de son inexécution.

La fourniture du matériel a fait l'objet de deux expéditions et deux échéanciers ont été établis pour financer 85 % du montant total de chaque expédition. Conformément à l'article 4 de la convention et au mandat d'intérêt commun signé par la société brésilienne, celle-ci a signé les billets à ordre représentant chaque échéance de somme due à la banque en principal et intérêts.

Le litige porte sur le défaut du remboursement du crédit par la défenderesse et l'absence de paiement de la totalité des commissions.

Ayant introduit une demande d'arbitrage sur la base de la clause compromissoire insérée dans la convention de crédit, la demanderesse sollicite la condamnation de la défenderesse à lui payer, d'une part, le montant de chacun des billets à ordre souscrits à son profit et représentant les échéances de principal et d'intérêts, augmenté des intérêts de retard à compter du jour de l'échéance des billets à ordre, et d'autre part les commissions restantes augmentées des intérêts de retard, desquelles serait déduite la somme déjà versée. La défenderesse prétend que les différentes prétentions de la demanderesse sont irrecevables et mal fondées.

Le tribunal arbitral constate que le point litigieux porte sur la détermination du droit de la banque au montant réclamé en principal, intérêts et commissions, et que les questions litigieuses ont trait à l'exécution et aux conséquences de l'inexécution de la convention de crédit en application du droit français.

Le tribunal arbitral examine tout d'abord la portée des obligations de la banque. Selon la défenderesse, la convention de crédit qu'elle a conclue avec la demanderesse serait régie par les RUU. Elle s'appuie sur un article de la convention stipulant que la responsabilité du prêteur dans l'examen des documents visés à l'annexe est limitée au contrôle de l'apparence de conformité « dans le sens que donnent à cette expression les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires ». La demanderesse soutient que cette stipulation n'implique pas la soumission de la convention de crédit aux règles du crédit documentaire mais vise seulement l'application de l'article 7 des RUU (« les banques doivent examiner tous les documents avec un soin raisonnable pour s'assurer qu'ils présentent l'apparence de conformité avec les conditions du crédit […] »). Le tribunal arbitral rejette l'argumentation de la défenderesse. Il refuse de déduire l'applicabilité de l'ensemble des RUU d'une référence limitée à un article de ces règles et relative à un problème particulier dans un article d'une convention portant sur l'ouverture d'un crédit-acheteur et non pas d'un crédit documentaire. Le tribunal arbitral conclut que les parties n'ont pas entendu soumettre le contrat de crédit-acheteur au régime des RUU, si ce n'est dans la seule limite expressément stipulée.

Le tribunal arbitral examine ensuite si la banque a respecté ses obligations contractuelles. La défenderesse soutient que la demanderesse a à tort exécuté sa prestation. Selon la défenderesse, l'obligation de mise à disposition des fonds qui incombait à la demanderesse était subordonnée à l'exécution de certaines conditions énoncées à l'article 2 de la convention. Elle soutient que le prêt a été octroyé alors que les conditions de cet article n'ont pas été respectées. Le tribunal arbitral examine la portée de l'article 2 sur les conditions relatives à l'entrée en vigueur du crédit acheteur tenant à la fourniture de justifications par la défenderesse. Il déduit du libellé de cet article que ses stipulations ne pouvaient être invoquées que par la partie au bénéfice de laquelle elles ont été stipulées, à savoir la demanderesse. Il considère que seule la demanderesse pouvait se prévaloir du non-respect d'une des conditions pour refuser d'exécuter ses propres obligations. La défenderesse ne pouvait pas se prévaloir de ce qu'une des conditions de cet article n'ait pas été respectée par la demanderesse pour lui reprocher d'avoir exécuté sa prestation. La défenderesse ne pouvait pas se retrancher derrière un prétendu non-respect de ses obligations par la demanderesse pour refuser de rembourser le crédit. Le tribunal arbitral remarque que la demanderesse démontre que toutes les conditions mentionnées à l'article 2 ont été pleinement remplies. Parmi ces conditions, un acompte de 15 % devait être crédité au compte de la société française. La société brésilienne tente d'établir que la libération de l'acompte est intervenue dans des conditions frauduleuses, mais elle n'en apporte aucunement la preuve.

Le tribunal considère que les obligations à la charge de la société française dont l'inexécution aurait pu permettre à la banque de s'opposer à l'utilisation du crédit-acheteur ont été remplies. Il constate que le dossier d'assurance crédit du fournisseur a été constitué et que le dossier d'assurance crédit au profit de la banque a également été établi, tel que prévu à l'article 2 de la convention. Lors de chacune des utilisations du crédit-acheteur, la société française a bien transmis une attestation sur l'origine des fournitures avec la copie des factures commerciales et les originaux des attestations de prise en charge. Le tribunal arbitral en conclut que la Banque a prouvé que les conditions de l'article 2 de la convention de crédit avaient été dûment respectées.

Le tribunal examine ensuite les conditions prévues à l'article 3 de la convention, à savoir que la demanderesse devait effectuer le paiement au profit de la société française au nom et pour le compte de la défenderesse, conformément aux dispositions de la lettre de mandat d'intérêt commun signée par la société brésilienne. Cette lettre précisait que les billets à ordre devaient être remis à la banque en sa qualité de prêteur contre présentation des factures commerciales et des attestations de prise en charge du transitaire lors de chaque expédition. Aux termes dudit article, le paiement devait être effectué par la banque sur présentation de documents déterminés reconnus par la banque comme étant apparemment conformes selon la définition des RUU. La défenderesse conteste la vérification des documents prévue par l'article 3 de la convention en invoquant les Incoterms et les RUU.

Le tribunal arbitral relève que la société brésilienne ne conteste pas ne pas avoir exécuté les obligations de mises à sa charge aux termes de la convention de crédit. Il constate que la défenderesse tente de justifier cette inexécution en alléguant diverses fautes de la banque commises dans l'exécution du crédit-acheteur. Elle incrimine les conditions de la conclusion et le déroulement de l'opération commerciale de base et se prévaut d'une résolution du contrat prononcée aux torts du fournisseur par jugement d'un tribunal de grande instance. Le tribunal arbitral constate que ce jugement a été infirmé par une Cour d'appel et que cet arrêt révèle l'existence d'un protocole d'accord valant transaction entre le fournisseur et la société brésilienne et faisant obstacle à toute réclamation de la part de la société brésilienne à l'encontre du fournisseur. Le tribunal arbitral considère que la défenderesse ne présente aucun élément susceptible d'étayer ses accusations. La bonne foi étant présumée, la fraude ne peut être retenue que si elle est prouvée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Le tribunal arbitral constate que les évènements ayant pu affecter le contrat commercial sont inopposables à la banque en vertu de l'article 5 de la convention de crédit et des principes généraux, reconnus tant par la jurisprudence que par la doctrine, d'indépendance et d'autonomie de la convention de crédit par rapport à la relation commerciale de base, ainsi que d'inopposabilité des exceptions.

Le tribunal arbitral remarque enfin que la banque du fournisseur était un établissement régional du groupe de la banque demanderesse. Il s'agit de deux entités juridiques distinctes. La participation de ces deux banques au crédit-acheteur est sans aucune portée sur les opérations traitées par la banque régionale avec le fournisseur. La défenderesse ne peut donc se prévaloir vis-à-vis de la banque demanderesse des faits allégués à l'encontre de la banque régionale.

Le tribunal arbitral considère que la banque a régulièrement mis les fonds à disposition suite à la remise des documents par le fournisseur et à leur contrôle par la demanderesse. Il ressort du dossier que le crédit a été entièrement utilisé.

En application du droit français et des RUU relatives aux crédits documentaires, le tribunal arbitral conclut à l'inexécution fautive du contrat par l'emprunteur pour refus de remboursement. Le tribunal considère que la banque demanderesse est bien fondée à solliciter la condamnation de la défenderesse à lui payer le montant de chacun des billets à ordre souscrits à son profit et représentant les échéances de principal et d'intérêts, les intérêts de retard à compter du jour de l'échéance des billets à ordre et les commissions restants dues. Il écarte la demande reconventionnelle de la société brésilienne qui doit être considérée comme recevable mais non fondée. Il écarte les exceptions d'inopposabilité et considère que la convention de crédit est indépendante de la résiliation du contrat de vente de base.

Sentence finale de 1997 dans l'affaire 8201, original en français

Parties :

- Demanderesse : espagnole

- Défenderesses : marocaines

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Amiable composition - Contrat de construction navale - Crédit-acheteur - Contrat de prêt - Non-remboursement - Appel à garantie - Inexécution - Obligations documentaires - Règles et usances relatives aux crédits documentaires (RUU) - Obligations de contrôle - Acceptation sans réserve - Exceptio inadempleti contractus - Interdiction de se contredire au détriment d'autrui - Bonne foi - Modification de l'équilibre contractuel - Caducité - Solidarité des débiteur

La demande d'arbitrage a été introduite sur la base d'une convention d'arbitrage signée en 1994, dans laquelle il est exposé qu'aux termes d'un contrat commercial conclu entre l'acheteur, la défenderesse n° 2, et un chantier naval espagnol, la défenderesse n° 2 avait commandé la construction et la livraison de six chalutiers équipés de congélateurs. Pour le financement partiel du projet, la défenderesse n° 2 a obtenu de la banque demanderesse un crédit-acheteur pour lequel la défenderesse n° 1, organisme de garantie marocain, a émis une garantie. La défenderesse n° 2 n'a réglé à la banque que les premières échéances. En réponse à la non-exécution du paiement la banque a appelé en garantie l'organisme de garantie qui n'a pas effectué le paiement des sommes réclamées. Par avenant à la convention de crédit, la banque a accordé un prêt à la défenderesse n° 2 pour le règlement des sommes échues et impayées résultant du crédit. Ce prêt, qui prévoyait un remboursement en une seule fois, n'a pas été remboursé.

Les parties s'étaient engagées à soumettre à l'arbitrage de la CCI tous les différends qui surgiraient entre elles en raison des deux crédits. La banque introduisit une requête d'arbitrage à l'encontre de la garante défenderesse n° 1 et de l'acheteur défenderesse n° 2. A la date de la demande d'arbitrage certaines sommes dues par la défenderesse n° 2 et garanties par la défenderesse n° 1 restaient impayées au titre du premier crédit et le prêt n'avait pas été remboursé.

La demanderesse demande à ce que le tribunal arbitral condamne solidairement la défenderesse n° 2 et la défenderesse n° 1 à payer la somme restante due augmentée des intérêts au titre de la convention de crédit et de la garantie, et condamne la défenderesse n° 2 à payer la somme résultant du contrat de prêt, augmentée des intérêts.

Le tribunal arbitral considère que l'objet principal du litige consiste à déterminer les obligations dérivées du crédit, plus particulièrement les obligations à caractère documentaire de la banque et à examiner l'accomplissement des obligations par les parties. Le tribunal arbitral constate que la défenderesse n° 2 a prouvé que la demanderesse avait violé les règles documentaires relatives à la mise à disposition du financement. Il relève qu'en application du crédit, la banque ne pouvait utiliser les différentes tranches du crédit qu'à la présentation par le fournisseur et par l'emprunteur des documents spécifiés dans l'annexe, qu'elle ne pouvait utiliser le crédit qu'après avoir reçu du fournisseur la description précise des étapes de la construction de chacun des chalutiers et après avoir contrôlé l'exécution du contrat de construction navale. Ces contrôles devaient être effectués avec la diligence établie par les RUU. Selon le tribunal arbitral, les violations du contrat par la demanderesse sont secondaires par rapport à l'obligation principale de financement de la demanderesse, qui a été complètement satisfaite et a permis à la défenderesse n° 2 d'obtenir le transfert de propriété et la prise de possession des chalutiers.

Le tribunal arbitral observe ensuite que la défenderesse n'a pas formulé d'objections à l'encontre de la demanderesse au moment des faits et qu'elle n'a contesté les agissements de la demanderesse qu'au moment de la procédure arbitrale. De plus, durant toute la période du crédit la défenderesse n° 2 n'a soulevé aucune objection à propos de l'obligation documentaire de la banque. Le tribunal arbitral conclut que les objections de la défenderesse n° 2 sont formulées tardivement et ne sauraient donc permettre d'exonérer la défenderesse n° 2 de son obligation de remboursement. Le tribunal refuse, conformément au droit du commerce international et en application des règles de l'amiable composition, qu'un acheteur accepte et exploite pendant des années la chose objet du contrat et corrélativement refuse directement et indirectement de payer la quasi-totalité du prix fixé avec le vendeur ou le prêteur à titre de contreprestation. Ce refus n'aurait pu être admis que si, au moment opportun, la défenderesse n° 2 avait dénoncé les infractions documentaires de la banque, stoppé expressément les paiements faits par la banque en infraction du crédit et renoncé à la propriété, possession et exploitations des biens. Le tribunal arbitral décide que les exceptions au paiement opposées par la défenderesse n° 2 à la demanderesse doivent être rejetées.

Le tribunal arbitral précise que la validité des actes notariés de transfert de propriété et de prise de possession des chalutiers, établis et signés par les représentants du constructeur et de la défenderesse n° 2, doit être contestée selon la procédure adéquate. Le tribunal constate l'existence de déclarations écrites formulées par la défenderesse n° 2 et adressées à la banque, qui offraient la certitude de la transmission effective quoique tardive des six navires.

Le tribunal examine ensuite la question du défaut d'exécution par la banque de son obligation de contrôle. Il relève que l'inaction de la défenderesse n° 2 a rendu caduque les conséquences de la négligence de la banque relative au contrôle de l'activité du chantier dont la banque aurait pu être responsable. Selon la défenderesse n° 2, la banque demanderesse a disposé du montant du crédit au mépris de conditions cumulatives et préalables à son utilisation fixées contractuellement. La banque demanderesse aurait ainsi poursuivi les paiements malgré des retards et défauts dont elle était informée. La défenderesse n° 2 soutient également que la demanderesse aurait payé les sommes entre les mains du chantier naval au mépris des clauses contractuelles qui prévoyaient le paiement direct des sous-traitants. Ceux-ci, n'ayant pas été intégralement payés par le chantier, opérèrent des saisies sur les deux derniers navires et sur les biens du chantier, diminuant ainsi les sûretés de la défenderesse n° 2. Cette dernière demandait réparation du dommage subi. La banque soutenait qu'elle avait correctement financé le contrat avec le chantier en se fondant notamment sur les actes notariés de réception ne mentionnant aucune réserve. Elle ajoute qu'en tout état de cause la défenderesse n° 2 a renoncé à la possibilité de lui opposer toute exception résultant d'une inexécution contractuelle du chantier. Suivant cette argumentation, le tribunal considère qu'en application de l' exceptio inadempleti contractus , règle du droit du commerce international, et du principe de ne pas se contredire au détriment d'autrui, applicables en raison des pouvoirs d'amiable compositeur conférés aux tribunal, la défenderesse n° 2, qui n'a pas manifesté en temps utile son opposition aux prétendues inexécutions contractuelles de la banque, ne s'est pas opposée à la réception des navires prétendument défectueux et n'a pas même dénoncé les prétendus défauts au chantier en temps utile n'a pu conserver ses droits. Le tribunal arbitral conclut que la défenderesse n° 2 est déboutée de ses demandes reconventionnelles, principales, et subsidiaires et que par conséquent sont rejetées ses demandes visant à prouver les violations par la demanderesse des règles documentaires ainsi que l'existence et la nature des vices et défauts qui auraient affectés les navires.

Le tribunal arbitral examine ensuite les demandes formulées à l'encontre du garant, la défenderesse n° 1. Selon la banque demanderesse, la défenderesse n° 1 est solidairement redevable avec la défenderesse n° 2, des sommes non remboursées issues du crédit et des intérêts correspondants au titre de la garantie à première demande fournie. La défenderesse n° 1 soutient au contraire qu'elle doit être mise hors de cause car, à titre principal, la garantie qu'elle avait donnée était devenue caduque du fait de modifications unilatérales et substantielles que la demanderesse a apportées aux conditions de l'octroi de la garantie sans l'en informer. Selon le défenderesse n° 1, l'avenant prorogeant la date d'entrée en vigueur du crédit avant laquelle certaines conditions devaient être réalisées n'était pas connu de la défenderesse n° 1. Cet avenant a complètement bouleversé l'équilibre contractuel sur la base duquel la garantie avait été accordée. Le tribunal arbitral remarque que la défenderesse n° 1 a implicitement reconnu l'existence de sa garantie, même si, formellement, elle a été émise alors que le crédit n'était pas encore en vigueur. En ce qui concerne la nature de la garantie, le tribunal relève une divergence dans deux articles du contrat de garantie, l'un mentionnant un paiement à première demande, l'autre opérant un rattachement au contrat principal, ce qui aboutirait à la qualification de cautionnement. Le tribunal considère qu'il est indifférent de se prononcer sur la nature de la garantie du fait du caractère solidaire de cette dernière et du rejet par le tribunal des exceptions de non-paiement soulevées par l'acheteur, défenderesse n° 2. Les conséquences seraient identiques qu'il s'agisse d'une garantie à première demande ou d'un cautionnement, la défenderesse n° 1 ne pouvant pas se prévaloir des exceptions que peut opposer le débiteur principal.

Le tribunal se prononce ensuite sur les arguments de la défenderesse n° 1 selon lesquels le comportement de la banque demanderesse aurait modifié l'étendue de l'obligation de remboursement au titre de la garantie. La banque aurait payé l'acompte en violation de plusieurs obligations contractuelles de vérification documentaire, puisque le paiement a été effectué nonobstant l'inexistence de ces documents, à savoir des attestations d'assurance couvrant la construction des navires et une caution bancaire, alors même que ces documents étaient nécessaires à l'entrée en vigueur du contrat commercial. La défenderesse n° 1 en conclut que la banque a manqué à ses obligations contractuelles et a privé l'acheteur défenderesse n° 2 et par ricochet elle-même, des garanties résultants des assurances et cautions bancaires qui n'ont jamais été fournies. Le tribunal arbitral considère que le financement par la banque de 5 % du contrat commercial, le reste du financement provenant de fonds propres de l'acheteur, ne constitue pas une modification substantielle de l'économie de l'opération de nature à libérer la défenderesse n° 1 de son engagement. La défenderesse n° 1 devait savoir que l'acheteur ne pouvait financer les 5 % du prix d'achat. Dans ces circonstances, que le financement provienne de la banque ou d'un autre organisme ne change rien. Le tribunal considère que les autres violations commises par la banque demanderesse dans le contrôle des documents n'ont ni substantiellement modifié l'économie de l'opération ni aggravé la situation financière de l'acheteur.

En revanche, le tribunal considère qu'en octroyant un prêt supplémentaire à l'acheteur pour régler les intérêts du prêt principal, et en signant l'avenant n° 2 sans en informer la défenderesse n° 1, la banque demanderesse a commis une faute qui a modifié à un point tel le fondement de l'opération économique que la défenderesse n° 1 s'est trouvée libérée pour les sommes versées par la banque à compter de cette date. Le tribunal rappelle que la défenderesse n° 1 ne peut être tenue que dans le cadre de son strict engagement et qu'elle ne saurait supporter, sans les avoir approuvées, des modifications à l'objet de son obligation.

Le tribunal arbitral condamne solidairement la défenderesse n° 2 et la défenderesse n° 1 au titre de la garantie, en remboursement des sommes versées par la banque demanderesse à l'acheteur défenderesse n° 2, augmentée des intérêts calculés à compter de la date où la banque a commis la faute.

Sentence finale de 1997 dans l'affaire 8826, original en français

Parties :

- Demanderesses : françaises

- Défenderesses : saoudiennes

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Contrat de prêt - Crédit-acheteur - Garantie - Défaut de paiement - Responsabilité contractuelle - Droit applicable à la prescription - Prescription décennale - Prescription cambiaire - Recours devant un organisme de conciliation - Effet interruptif de prescription - Solidarité des débiteurs - Obligation in solidum

Le litige porte sur les conditions d'exécution de trois contrats de prêt conclus entre des banques françaises et deux sociétés saoudiennes pour le financement d'un contrat signé entre les emprunteurs et un constructeur d'automobiles. Une des deux sociétés saoudiennes appartient à la défenderesse n° 3 qui est partie à cet arbitrage en tant que propriétaire de ladite société, le propriétaire étant personnellement responsable des obligations contractées par sa société en droit saoudien.

Un premier contrat de prêt a été conclu entre la demanderesse n° 1 (banque), en qualité de prêteur, et la société défenderesse n° 1, en qualité d'emprunteur. Un deuxième contrat de prêt a été conclu entre d'une part la demanderesse n° 1, prêteur chef de file, et la demanderesse n° 2 (banque), prêteur simple, et d'autre part la société défenderesse n° 2, emprunteur. La défenderesse n° 3 est propriétaire de la défenderesse n° 2. Un troisième contrat de prêt a été conclu entre la demanderesse n° 1, prêteur chef de file, la demanderesse n° 2, prêteur simple, et la société défenderesse n° 2, emprunteur. Chaque contrat de prêt renvoyait dans son préambule au contrat d'achat, signé entre l'emprunteur et le constructeur d'automobiles, pour lequel le financement était nécessaire. Chacun de ces crédits-acheteur était destiné à couvrir 80 % du prix du contrat d'achat et la prime d'assurance crédit accordée par un organisme d'assurance crédit. Le premier contrat de prêt prévoyait également que les paiements et obligations de l'emprunteur seraient irrévocablement et inconditionnellement garantis. Par lettre, la défenderesse n° 2 accorda ainsi une garantie à la demanderesse n° 1.

Ces trois contrats comportaient des mécanismes de crédit-acheteur très similaires. La banque demanderesse n° 1 avait l'obligation de se conformer aux instructions de l'emprunteur pour payer le constructeur d'automobiles. Les crédits étaient divisés en plusieurs tirages. Chacun de ces tirages correspondait aux paiements effectués par les prêteurs à chaque livraison de matériel. L'emprunteur devait envoyer, dans un délai de trente jours à partir de la signature du crédit, huit exemplaires des billets à ordre avec une lettre contenant un mandat d'intérêt commun, dont la forme était prévue par une annexe. Dans l'hypothèse du défaut de paiement par l'emprunteur, le contrat prévoyait que le prêteur était fondé à exiger le remboursement des sommes dues par l'emprunteur en utilisant une procédure spécifique.

Le litige provient du défaut de paiement de la totalité ou d'une partie des billets à ordre qui ont été mis en place puis présentés dans le cadre des différents contrats. Des négociations entre les banques, les emprunteurs, le propriétaire de la défenderesse n° 2, l'organisme d'assurance crédit et le recours devant l'organisme saoudien de conciliation en matière de litiges opposant des banques à leurs clients, ayant été infructueux, le différend fut soumis à l'arbitrage.

Les trois contrats de prêt contenaient chacun la même clause compromissoire et c'est sur ce fondement que les demanderesses ont introduit leur requête d'arbitrage.

En ce qui concerne les défauts de paiement, les demanderesses demandent au tribunal arbitral de dire que les défenderesses ont violé leurs obligations contractuelles en ne payant pas les billets à ordre. Les demanderesses soutiennent également que la défenderesse n° 3 est personnellement responsable des obligations contractées par la défenderesse n° 2.

Les défenderesses invoquent l'acquisition de la prescription décennale, à titre subsidiaire la prescription du recours cambiaire, puis demandent au tribunal de sanctionner les demanderesses en raison de leur absence manifeste de discernement dans l'examen des documents incohérents qui leur ont été présentés et les paiements effectués.

En ce qui concerne l'acquisition de la prescription décennale, les défenderesses ne nient pas que les conventions de crédit, en tant qu'actes de commerce, sont soumises à la prescription décennale de l'article 189 bis du Code de commerce français. Elles avancent que la prescription est acquise. Les demanderesses invoquent l'article 2244 du Code civil français pour justifier le fait que l'action engagée devant l'organisme saoudien de conciliation à l'encontre des défenderesses n° 1 et n° 2 aurait interrompu la prescription. Le tribunal arbitral, après avoir retenu que le droit français est applicable à la prescription et constaté que l'organisme de conciliation saoudien doit être qualifié d'organe juridictionnel au sens du droit français, considère que la prescription est interrompue et que la demande d'arbitrage est recevable.

En ce qui concerne la prescription du recours cambiaire, le tribunal arbitral suit l'argumentation des demanderesses, selon laquelle les actions sont fondées sur les conventions de crédit qui ont la nature d'actes de commerce soumis aux règles de la prescription de l'article 189 bis du Code de commerce et non pas à la prescription cambiaire.

Sur la question de la responsabilité bancaire, les défenderesses soutiennent que les banques ont engagé leur responsabilité en effectuant des paiements en faveur du constructeur d'automobiles sans tenir compte avec précision des conditions de financement de la convention de crédit et des factures pro forma du crédit. Les défenderesses reprochent aux banques demanderesses de ne pas avoir constaté que les documents qui leur étaient présentés n'étaient pas conformes à deux des conventions de crédit et d'avoir financé les contrats d'achat alors que les dates limite de tirage des crédits étaient dépassées. Le tribunal écarte l'argument des défenderesses sur la responsabilité des banques car la conformité des documents devait être contrôlée au regard des seules conditions du crédit, sans référence à une quelconque conformité aux conditions des contrats commerciaux. De plus, les tirages étaient conformes aux crédits puisqu'ils avaient été effectués avant l'échéance des billets à ordre, conformément aux termes des conventions de crédit.

Le tribunal constate que ni la défenderesse n° 3 ni la défenderesse n° 2 n'ont contesté leur qualité de caution, ni la solidarité, ni d'ailleurs leur participation à cette procédure d'arbitrage. Le tribunal en conclut que les parties et les cautions sont solidairement responsables.

Le tribunal arbitral décide que la défenderesse n° a manqué à son obligation de régler les billets à ordre et que ce manquement constitue une violation contractuelle à l'égard de la demanderesse n° 1, et que la défenderesse n° 3 doit être tenue conjointement et solidairement responsable de l'ensemble des obligations souscrites par la défenderesse n° 2 conformément aux stipulations du contrat de caution. Il condamne les défenderesses conjointement et solidairement au paiement à la demanderesse n° 1 des sommes dues en application des douze billets à ordre et des intérêts contractuels. Il considère également que le défaut de la défenderesse n° 2 de payer quatre billets à ordre constitue une violation de ses obligations contractuelles à l'égard des demanderesses n° 1 et n° 2, que la défenderesse n° 3 doit être tenue responsable in solidum de l'ensemble des obligations souscrites par la défenderesse n° 2 aux termes du deuxième contrat de prêt. Le tribunal condamne les défenderesses n° 2 et n° 3 in solidum à payer aux demanderesses la somme correspondant aux quatre billets à ordre augmentée des intérêts. Enfin, il considère que la défenderesse n° 1 a manqué à son obligation de régler aux demanderesses les billets à ordre en violation du troisième contrat de prêt. La défenderesse n° 3 doit être tenue responsable in solidum de l'ensemble des obligations souscrites par la défenderesse n° 2 aux termes du troisième contrat de prêt. Les défenderesses n° 2 et n° 3 sont condamnées in solidum à payer le montant des deux billets à ordre, augmenté des intérêts.

Le tribunal estime qu'en plus des montants principaux qui sont dus aux demanderesses, celles-ci sont fondées à recevoir, en application du droit français, les intérêts contractuels à compter de la date d'échéance de chaque billet à ordre jusqu'à celle du parfait paiement des sommes restants dues en vertu de ces billets.

Sentence finale de 1998 rendue dans l'affaire 9518, original en français

Parties :

- Demanderesse : pays d'Europe

- Défenderesse : pays d'Afrique du Nord

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Droit italien - Conventions de crédit open - Paiement de commissions - Garantie des crédits à l'exportation - Intégration dans les lignes de crédit - Modification du mécanisme contractuel - Devoir de diligence

Un accord général de coopération financière a été signé entre certains organismes de crédit, dont les parties à l'instance, dans le cadre d'un accord intergouvernemental entre les pays de ces parties. Aux termes de cet accord, il était mis à disposition des banques du pays de la défenderesse des lignes de crédit destinées exclusivement au financement de fournitures de biens et de services originaires du pays de la demanderesse et livrées dans le pays de la défenderesse. La demanderesse était considérée comme représentant tous les organismes de crédits de son pays concernés.

Cet accord prévoyait que chaque ligne de crédit devait faire l'objet d'une convention particulière entre les organismes de crédit du pays de la demanderesse et les banques du pays de la défenderesse. En application de cet accord, deux conventions de mise à disposition de lignes de crédit, dites « conventions de crédit open », ont été conclues entre la demanderesse et la défenderesse. L'entrée en vigueur des conventions était subordonnée à la réalisation d'une série de conditions dont l'octroi d'une couverture par l'organisme du pays de la demanderesse chargé de garantir les crédits à l'exportation. L'emploi des sommes comprises dans les crédits accordés était subordonné à la présentation préalable par les exportateurs des documents que la demanderesse considérait comme nécessaires en fonction de la législation en vigueur dans son pays.

Deux avenants ont modifié les deux conventions de mise à disposition de lignes de crédit. L'organisme du pays de la demanderesse chargé de garantir les crédits à l'exportation ne couvrait totalement que 95 % des montants mentionnés par les contrats commerciaux. Chaque contrat commercial ne pouvait être inclus dans la ligne de crédit qu'avec l'approbation préalable de l'organisme de garantie du pays de la demanderesse et l'obtention par les exportateurs d'accords considérés comme satisfaisants par la demanderesse et l'organisme de garantie pour le reliquat de 5 % non couverts. L'ouverture de crédit n'était plus globale, mais accordée individuellement pour chaque contrat à la réalisation des conditions d'approbation du crédit. Pour être compris dans les opérations bénéficiant du crédit octroyé par la demanderesse, chaque contrat d'exportation devait être préalablement approuvé par l'organisme du pays de la demanderesse chargé de garantir les crédits à l'exportation et avoir trouvé un financement complémentaire à concurrence des 5 % non couverts.

La demande d'arbitrage a été introduite suite au défaut de paiement des « commissions de non-utilisation » par la défenderesse. Cette dernière demande reconventionnellement à obtenir réparation pour la privation de sommes abusivement retenues par la demanderesse et le gain manqué découlant de l'inexécution de ses obligations.

L'arbitre unique constate que la question litigieuse portait sur l'ouverture du crédit, en application du droit du pays de la demanderesse applicable aux conventions. Il vérifie tout d'abord si les crédits ont été mis à disposition de la défenderesse avant d'examiner leur utilisation par la défenderesse. Il considère que le paiement des commissions de non utilisation dépendait de l'ouverture effective d'un crédit et de l'absence d'utilisation de celui-ci. L'arbitre examine alors les conditions de l'ouverture du crédit. Il relève que les parties sont en désaccord sur les modalités de la procédure « d'intégration » selon laquelle la demanderesse devait mettre à la disposition de la défenderesse les lignes de crédit et plus particulièrement sur la condition tenant à l'approbation préalable de l'organisme du pays de la demanderesse chargé de garantir les crédits à l'exportation. Selon la demanderesse, ces commissions étaient dues pour autant que deux conditions étaient réalisées, à savoir l'entrée en vigueur des conventions d'une part et la non-utilisation des crédits mise à disposition d'autre part. La défenderesse estime que l'on ne pouvait parler de mis à disposition que si celle-ci était réelle, c'est-à-dire que le bénéficiaire de l'ouverture de crédit pouvait en faire usage. La défenderesse soutient que le calcul des commissions de non-utilisation ne pourrait s'effectuer que sur le montant effectivement mis à disposition pour chaque contrat et non sur la somme globale en dépit de la disponibilité comptable des crédits dans les comptes de la demanderesse. L'arbitre considère que chaque ligne de crédit n'était disponible qu'à partir du moment où l'organisme de garantie des crédits à l'exportation avait donné son accord. Il relève que dans le système initialement prévu par les parties, l'approbation donnée par l'organisme de garantie des crédits à l'exportation était générale mais que les avenants ont modifié le mécanisme contractuel et que l'approbation est par conséquent désormais soumise à une condition suspensive de l'exercice du droit du bénéficiaire du crédit.

L'arbitre considère que la commission était due pour les crédits octroyés et non utilisés pour lesquels l'organisme de garantie des crédits à l'exportation avait donné son approbation. Il s'agit de non-utilisation pendant la période de mise à disposition effective, c'est-à-dire pendant le délai écoulé entre l'approbation de l'organisme de garantie et l'échéance du délai d'« intégration ». Pendant cette période, les crédits étaient effectivement mis à disposition et la défenderesse pouvait en demander l'affectation à certains contrats, à charge pour les exportateurs de produire les attestations nécessaires à cette intégration. Selon l'arbitre, il n'est pas établi que la demanderesse ait dû assumer une responsabilité quant au comportement des autres opérateurs de son pays. Dès lors, une fois le crédit approuvé par l'organisme de garantie des crédits à l'exportation et les documents produits par l'exportateur vérifiés, le montant du crédit pouvait être utilisé. L'arbitre considère que la condition supplémentaire, introduite par les avenants, relative à l'obtention d'« accords satisfaisants » pour les 5 % du montant non couverts, impliquait une obligation de contrôle de l'existence d'une garantie pour les 5 % non couverts à la charge de la demanderesse. Selon l'arbitre, cette condition n'imposait pas à la demanderesse de donner son accord formel aux crédits. L'arbitre relève que seules peuvent être considérées comme des lignes de crédit non utilisées, les montants approuvés par l'organisme de garantie qui n'ont pu être imputés aux contrats pour lesquels ces lignes de crédit avaient été ouvertes. L'arbitre fixe le montant correspondant, dû à la demanderesse, augmenté des intérêts applicables à compter de la sentence selon le taux légal italien.

L'arbitre envisage ensuite la question de la restitution par la demanderesse à la défenderesse des montants versés par l'organisme de garantie par la demanderesse. L'arbitre relève que ces montants devaient être restitués et constate que la demanderesse s'est déclarée prête à le faire. La demanderesse estime pouvoir compenser la somme à restituer avec les sommes qui lui sont dues au titre des commissions de non-utilisation. Elle considère que les intérêts ne doivent courir qu'à compter de la date de la sentence et non pas à compter de la date d'exigibilité de la créance de défenderesse. Selon la défenderesse une telle compensation n'était pas possible car la créance de la demanderesse n'était ni certaine, ni liquide, ni exigible au moment de l'exigibilité de sa propre créance. L'arbitre relève que la créance de la demanderesse était contestée à la date où la défenderesse était en droit de recevoir le remboursement des sommes versées par l'organisme de garantie. L'arbitre octroie des intérêts à partir du jour d'exigibilité de la créance de la défenderesse. L'arbitre décide qu'il y a lieu de restituer à la défenderesse les montants que la demanderesse reconnaît lui devoir. Faisant application du Code civil italien pour déterminer le taux d'intérêt, l'arbitre retient le LIBOR réclamé par la demanderesse.

L'arbitre se prononce ensuite sur l'inexécution contractuelle des obligations de la demanderesse alléguée par la défenderesse. Il considère que ces allégations portent sur neuf contrats que la demanderesse a présentés pour « intégration » dans les crédits, qui ont été approuvés par l'organisme de garantie mais pour lesquels aucune mise à disposition des fonds n'a pu avoir lieu faute de couverture suffisante des 5 % non couverts par l'assurance de l'organisme de garantie. La défenderesse estime que la demanderesse devait faire le nécessaire afin de permettre aux exportations d'obtenir les 5 % de garantie qui n'étaient pas couverts par l'organisme de garantie. La défenderesse soutient que la demanderesse aurait pris des retards considérables exclusivement dus à sa négligence. Dès lors, au terme du délai prévu pour l'intégration des contrats, un crédit n'a pas pu être octroyé, faute de réalisation de la condition suspensive posée par l'avenant. La demanderesse estime qu'il appartenait aux exportateurs de se procurer ladite couverture de 5 %, son rôle étant limité à la vérification de l'existence de garanties effectives. L'arbitre considère que l'affirmation de la défenderesse ne trouve pas confirmation dans les faits.

La défenderesse estime également que le retard apporté par la demanderesse dans l'examen des contrats proposés pour « intégration » constitue une violation de ses obligations. Elle estime que l'existence de délais contraignants impliquait pour la demanderesse d'agir avec diligence afin d'éviter que des contrats qui remplissent toutes les conditions d'octroi de crédit ne puissent être intégrés selon les procédures prévues par le seul écoulement du temps. L'arbitre retient qu'il est difficile d'imputer à la demanderesse l'ensemble des retards intervenus dans l'intégration des contrats. La défenderesse n'a pas identifié les contrats qui ont été approuvés par l'organisme de garantie mais qui n'ont pas été intégrés en l'absence de garantie complémentaire relative aux 5% non pris en charge par cet organisme.

La défenderesse identifie trois crédits approuvés par l'organisme de garantie pour lesquels elle reproche à la demanderesse un manque de diligence dans l'obtention ou l'approbation de la couverture supplémentaire. L'arbitre constate que des retards considérables étaient dus à l'inaction de la demanderesse. Celle-ci ne donne guère d'explication, ne conteste pas l'existence de retards importants et ne justifie d'aucune façon qu'elle ait entrepris les démarches pour accélérer la réalisation des dernières conditions nécessaires à l'attribution définitive du crédit. L'arbitre retient que l'on pouvait s'attendre à ce que la demanderesse s'efforce au moins de faciliter l'intégration des contrats, approuvés par l'organisme de garantie et les autorités du pays de la défenderesse, pour lesquels seule la garantie complémentaire pour les 5 % non couverts était nécessaire. L'arbitre reconnaît l'existence d'un préjudice subi par la défenderesse.

Cette dernière considère que la présente procédure lui cause un dommage tenant au désagrément et aux coûts particuliers de cette procédure en relation avec son caractère abusif et réclame réparation. L'arbitre retient que la demande ne présente pas de caractère abusif, la détermination de la situation juridique étant difficile, notamment du fait d'avenants modifiant la relation contractuelle. Même si le montant qui lui est alloué au titre des commissions de non-utilisation ne représente qu'un faible montant par rapport aux demandes initiales, la demanderesse avait droit à ces sommes. L'arbitre conclut qu'on ne saurait constater comme abusif le recours à l'arbitrage prévu par le contrat pour faire constater l'existence et l'étendue d'une créance.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier T. Manuello pour son aide précieuse apportée à la rédaction des résumés de sentences.

2
V. G. Affaki, Le banquier et l'arbitrage, Banque et droit, n° 93, janvier-février 2004, p. 3.

3
V. G. Collyer, La résolution des différends en matière de crédits documentaires conformément au Règlement DOCDEX, depuis trois ans, in Arbitrage, finance et assurance, Supplément spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, publication CCI n° 627F, 2000, p. 71 et s. ; G. Affaki, J. Stoufflet, Travaux des organisations internationales, Chronique de droit bancaire international, Banque et droit, n. 92, novembre-décembre 2003, p. 63-64.

4
V. récemment, P. Neau-Leduc, Sentences arbitrales de la CCI portant sur l'activité bancaire, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 17, n° 1, 2006, p 54-55 et les sentences reproduites, p. 56-120.

5
Sur le rôle du droit national dans les opérations bancaires v. par exemple, P. Fouchard, La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale, article reproduit in P. Fouchard, Ecrits, Droit de l'arbitrage, Droit du commerce international, Comité français de l'arbitrage, 2007, p. 677 et s.

6
En ce sens v. G. Affaki, Le banquier et l'arbitrage, Banque et droit, n° 93, janvier-février 2004, p. 9.